Vergaberecht: Und wieder "verzögerter Zuschlag"!

BGH, Beschlüsse vom 23.07.2010, Az. VII ZR 129/09 und VII ZR 213/08

Der Bundesgerichtshof hat in zwei weiteren Entscheidungen Ausführungen zu der ebenso umstrittenen wie praxisrelevanten Frage der Auswirkungen des "verzögerten Zuschlags" auf die Vergütung des Auftraggebers gemacht.

Hintergrund

Kurzgefasst geht es bei dem "verzögerten Zuschlag" um die Frage, ob dem Bauunternehmer ein Anspruch auf Mehrvergütung wegen einer Bauzeitverschiebung nach einem verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren zusteht. Der BGH hatte dazu mit Datum vom 11.05.2009 in dem Verfahren Az. VII ZR 11/08 grundsätzlich erkannt, dass ein solcher Mehrvergütungsanspruch bestehen kann, wenn der Zuschlag ungeachtet der inzwischen verstrichenen in der Ausschreibung genannten Bautermine unverändert auf das Angebot erteilt worden ist.

In den Fällen, die der aktuellen Entscheidung zugrunde liegen, hatte der Auftraggeber bereits im Zusammenhang mit dem Zuschlag Erklärungen zur nunmehr geltenden Bauzeit abgegeben. Das OLG Celle hatte in der Sache VII ZR 129/09 die Klage der Auftragnehmerin auf Mehrvergütung abgewiesen, soweit diese nicht von der beklagten Auftraggeberin anerkannt worden sei. Zur Begründung führte es aus, dass die in dem Urteil des BGH vom 11.05.2009 dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall keine Anwendung fänden, weil die Beklagte mit ihrem Zuschlag das Angebot der Klägerin nicht unverändert angenommen, sondern verbunden mit einem neuen Angebot (Bau zu anderen Zeiten) abgelehnt habe. Dieses neue Angebot habe die Klägerin zu den ursprünglichen Angebotspreisen angenommen. Raum für eine darüber hinaus gehende Vergütung bestehe daher nicht.
In der Sache VII ZR 213/08 entschied das OLG Oldenburg gegensätzlich und gab der Klage der Auftragnehmerin auf Mehrvergütung vollumfänglich statt. Die Beklagte habe mit dem Zuschlag das ursprüngliche Angebot der Klägerin nicht unverändert angenommen, sondern unter dessen Ablehnung ein neues Angebot mit veränderten Ausführungsfristen unterbreitet gem. § 150 Abs. 2 BGB. Dieses habe wiederum die Klägerin nicht unverändert akzeptiert, sondern mit der Auftragsbestätigung eine Mehrvergütung für die Verzögerung begehrt, die die Beklagte jedenfalls nicht habe verweigern dürfen.

Der BGH hob beide Entscheidungen auf und verwies die Sachen zurück. Nach Ansicht des VII. Zivilsenats sei die jeweilige Auslegung der Erklärungen des Auftraggebers in dem den Zuschlag begleitenden Schreiben nicht interessengerecht erfolgt. Der Zuschlag erfolge in Fällen wie diesen im Zweifel auf das ursprüngliche Angebot des Bieters. Die Erwähnung einer neuen Bauzeit sei bei der gebotenen vergaberechtskonformen Auslegung im Zweifel nicht als abänderndes neues Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB zu verstehen, sondern als Hinweis auf die danach notwendige Einigung der Parteien über eine neue Bauzeit.

Bewertung

Der BGH setzt seine in der Entscheidung vom 11.05.2009 begonnene Rechtsprechung konsequent fort. Dabei bedient er sich weiterhin des Instruments der vergaberechtskonformen Auslegung. 

Ulrich Nelskamp, Rechtsanwalt